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A través del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania (en adelante, RDL), se crea la bonificación extraordinaria y temporal del precio final de determinados productos energéticos, la cual se encuentra regulada en los artículos 15 y siguientes del mencionado texto legal; y para aplicar dicha bonificación, se crea la figura del colaborador en la gestión de la bonificación extraordinaria, que quien debe realizar un descuento sobre el precio de venta al público en cada suministro de los productos objeto de la bonificación, en la medida en que se determine en el RDL. A su vez, este colaborador debe solicitar la devolución de la bonificación extraordinaria gestionada.
En relación al tratamiento de la bonificación extraordinaria, en la consulta 4 del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC), Nº 129/2022, se indica que tiene naturaleza de subvención, “Respecto al beneficiario o consumidor final, cabe indicar que desde el punto de vista contable la bonificación que se hace efectiva a través de una reducción del precio del producto tiene naturaleza de subvención”. Tratamiento que también es recogido en la consulta vinculante V1035-22 de la Dirección General de Tributos.
A pesar de lo anterior, el artículo 18 RDL, señala que la bonificación extraordinaria no se encuentra sujeta a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Por lo tanto, debe considerarse una subvención no sujeta a la Ley General de Subvenciones, estando también excluidas de su ámbito de aplicación los premios sin solicitud previa del beneficiario, o las subvenciones previstas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos, y las subvenciones a grupos parlamentarios o políticos en las diversas cámaras legislativas y normativas del Estado.
Ante aspectos no regulados en el RDL, la cláusula de supletoriedad establecida en el artículo 18.1, determina que será la Ley General Tributaria (LGT) y su normativa de desarrollo, la que regule aquellos aspectos que el RDL no prevea, concernientes a los suministros en territorio común respecto de la competencia de la AEAT, o de las Haciendas Forales (Administraciones competentes) en el caso de los suministros en cada uno de los territorios forales, respectivamente, para “gestionar las solicitudes de devolución de la bonificación, su anticipo y todas las actuaciones de gestión, control y recaudación necesarias para su tramitación”.
En cuanto a la referencia a recaudación, cabe plantearse qué aspecto de la bonificación extraordinaria puede relacionarse con actuaciones de recaudación de la Administración competente. El artículo 160 LGT, define la recaudación tributaria como “el ejercicio de las funciones administrativas conducentes al cobro de las deudas tributarias”. Pero una subvención no puede considerarse un tributo, que por definición “son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos”, de acuerdo con el artículo 2 LGT, no pudiendo clasificarse en ninguna de las categorías de los tributos, esto es, ni tasa, ni contribución especial, ni impuesto.
En lo concerniente al control de la tramitación de la solicitud -mal llamada devolución- de la bonificación (pues en realidad es un reembolso de un préstamo), prevé el artículo 17.2 RDL, que la Administración competente “procederá a la devolución, previa comprobación de consistencia de la información de suministro de combustible en el periodo de referencia”. Ese mismo artículo determina que “el colaborador presentará mensualmente, en los primeros 15 días naturales de los meses de mayo a diciembre de 2022 y enero de 2023, ante la Administración competente, una solicitud de devolución de las bonificaciones efectuadas en el mes anterior”.
En este sentido, la AEAT habilita el procedimiento de solicitud de devolución de la bonificación -a efectuarse ante la sede electrónica-, entre las 00h00 del primer día natural del mes hasta el último día de ese mes, a las 23h59. Ahora bien, este crédito contra la Hacienda Pública, ¿únicamente puede solicitarse su devolución en el plazo indicado en el artículo anterior?
Lo anterior es discutible, puesto que la norma impone una obligación legal al sujeto colaborador en la gestión de la bonificación y para evitar que este solicite indebidamente la devolución, se han habilitado dos mecanismos de control.
El primer mecanismo de control, ex ante, previo al acuerdo de la devolución de la bonificación, es llevado a cabo por la Administración competente, que tras comprobar la consistencia de la información del período de referencia, procede a acordar –o no- la devolución que corresponda.
El segundo mecanismo de control, ex post, es llevado a cabo por la Administración competente en colaboración con la CNMC, que de acuerdo con el artículo 17.6 RDL, lo hará “sobre la base de la información correspondiente al total de la vigencia de la bonificación, la Administración competente procederá a realizar un ajuste, en su caso, de las devoluciones efectuadas”.
Así las cosas, hemos sido testigos del uso del primer mecanismo de control, donde la Administración ha requerido -previa solicitud de devolución-, la entrega de una serie de datos y documentos, a través de los cuales no solamente se solicitan ficheros donde se indiquen detalles de todos los suministros del mes en cuestión, sino que también se llega a requerir una copia de todas las facturas de compra y albaranes de circulación (incluso en casos en que estos no son necesarios), además de facturas -de venta y simplificadas (tickets de venta)-, siendo que toda esta información es imposible de revisar en su totalidad, lo cual consideramos que pudiera suplirse por una muestra aleatoria en función del listado de facturas emitidas.
Siendo, entonces, que la bonificación extraordinaria que se aplica durante todo un mes, no puede solicitarse hasta el primer día del mes siguiente, con lo cual tiende a solicitarse en los días posteriores -porque pocas empresas disponen del cierre el día posterior a la finalización del mes-, con lo cual, la devolución no se hace efectiva hasta mediados del mes de la solicitud; no teniendo en cuenta los intereses que se han generado hasta la fecha en la cual el estado decida efectuar el pago.
Observándose que la obligación de efectuar la bonificación extraordinaria y la actuación de la Administración competente, incorporan dos costes más al producto: el primero, el coste de financiación de dicha medida, puesto que en muchos casos ni el anticipo a cuenta del mes de abril, del artículo 17.3 RDL, ni el complemento del anticipo, del artículo 17.5 de la misma norma, llegan a cubrir la totalidad de la bonificación extraordinaria soportada por el colaborador en la gestión; el segundo, el coste administrativo de responder los requerimientos anteriores, cuando la oficina gestora no accede a simplificar el requerimiento.
Vemos, entonces, que un gasto que no ha se ha conseguido paliar es el de financiación de gestionar la bonificación. Entre el 01 de abril y el día en que los colaboradores en la gestión de la bonificación recibieron el anticipo a cuenta de la bonificación, estos colaboradores financiaron totalmente la medida a partir de ese momento, si bien no todos, una parte muy importante ha continuado financiando la medida en base a una serie causas.
En principio, el anticipo se calculaba en base al 90% de la media de ventas mensual del año 2021, y, con posterioridad, este cálculo se realiza en función de las ventas del mes de abril, cuando se habilitó el complemento al anticipo. Así pues, los colaboradores en la gestión financian sin ayuda esta medida en la parte en la que sus ventas sean superiores a los meses de referencia.
También se suman gastos de financiación en las empresas que se dedican al suministro de gasóleo B de calefacción, puesto que en el cálculo del anticipo a cuenta no se incluían los suministros de este producto. Pese a que esta circunstancia fue revertida con el complemento del anticipo, los suministros de AdBlue no han sido anticipados, puesto que se han excluido expresamente del cálculo.
Cabe recordar, que el anticipo -en un principio- estaba limitado a dos millones de euros, incrementándose posteriormente hasta los cinco millones de euros; por la tanto, en los casos en que esta cantidad se supere, también se deberá de incrementar –lo cual no se ha vislumbrado por parte del Gobierno-. Con lo cual, si una empresa ha financiado, por ejemplo, 15 millones de euros, solamente recibirá hasta cinco millones, de acuerdo a lo previsto en RDL.
Y, finalmente, para evitar que el colaborador tenga que financiar esta medida, la Administración otorga un anticipo, que se corresponde a una estimación de treinta días de bonificación, pero las devoluciones no se llevan a cabo, sino generalmente a partir de la segunda semana de cada mes. Con lo cual, la diferencia entre cuando se produce la devolución y los días de anticipo, es el coste de financiación que debe soportar el colaborador en la gestión.
Inconstitucionalidad de la medida – vulneración del artículo 31 CE-.
Lo anterior, nos lleva a plantearnos varias interrogantes en relación a si es constitucional la medida y los procesos establecidos en el RDL. Si partimos de que se trata de un préstamo, que hace el colaborador a la Administración ¿es proporcional que un error administrativo suponga la no devolución del préstamo obligatorio que el Estado nos ha obligado a hacerle? El deudor del préstamo (Estado), establece las condiciones del referido préstamo y, además, la fatal consecuencia de no cumplir con los protocolos y mecanismos que el propio Estado-deudor ha establecido a través de un Real Decreto-ley, instrumento jurídico que está diseñado para casos de extrema y urgente necesidad.
¿Era urgente y necesario adoptar medidas ante la situación derivada de la guerra en Ucrania? Seguramente. ¿Era urgente y necesario que las medidas fueran financiadas por las Estaciones de Servicio? Claramente no, no lo era. No estamos ante un caso de necesidad si no ante un caso de comodidad, ya que, evidentemente, es más cómodo para el Estado cargar a un sector con una serie de medidas que se han demostrado que pueden ser confiscatorias y delegar en dicho sector la obligación de subvencionar a los consumidores, “agradeciéndoles” esa aportación con una serie de cargas, costes y procesos, cuyo incumplimiento se castiga con la confiscación de lo adelantado al consumidor final.
Es arbitrario que sean las Estaciones de Servicio las que financien al Estado en el otorgamiento de la pretendida subvención. Como también lo es que el proceso para la devolución sea sumarísimo, de manera que un error en dicho proceso supone la pérdida total del derecho al reembolso de lo que previamente se ha prestado. Con lo cual, llegados a este punto, es necesario recordar que la Constitución, a través del artículo 9.3, garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
Parece, por tanto que la Administración olvida que los principios constitucionales no son solo mandatos imperativos dirigidos al legislador, sino directrices generales vinculantes y, por ende, de obligado cumplimiento, que condicionan a todos los poderes públicos, limitando su actuación y erigiéndose en el marco jurídico legitimador de sus actos.
