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Cada vez es más común asumir erróneamente que se requiere una autorización o licencia para ejercer como operador al por mayor. Esta confusión no solo la vemos en los medios de comunicación, con titulares como “Anticorrupción apunta al Ministerio de Ribera: la empresa de la trama obtuvo la licencia sin cumplir los requisitos” o “El juez Pedraz pide a Ribera la licencia de hidrocarburos que se concedió a Aldama y descarta vincular a Ábalos”, sino que incluso en la sede del poder legislativo algunos diputados han adoptado esta terminología, pudiendo citar varias comparecencias recogidas en las actas del Pleno del Congreso de los Diputados, entre ellas:
“Esa sociedad [en referencia a VILLAFUEL, S.L.] consigue la licencia para operar en septiembre del año 2021. Un proceso que tarda meses, ustedes a Villafuel se lo dan en tres días. Y ¿quién se la otorga? Dos personas que firman la autorización: un director general y un subdirector general que dependían directamente en el organigrama del ministerio de su secretaría de Estado, ministra.
Además, las autorizaciones las concedía la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, donde ―casualidad― era consejero el marido de la señora Ribera. (…) La UCO destaca en sus informes que la obtención del título de operador era necesaria para llevar a cabo el fraude y requería autorización del Ministerio para la Transición Ecológica. (…)”.
En la misma sesión y, por parte de otro diputado, se formula una pregunta que contiene la siguiente afirmación:
“Verá, la trama corrupta que devora a este Gobierno y al PSOE cometió su fraude más lucrativo con los hidrocarburos, y para ello era imprescindible ―se lo acaba de decir mi compañera también― una autorización que salía de la secretaría de Estado que usted dirigía; en concreto, de la Dirección General de Política Energética y Minas, un colaborador directo suyo. (…)”.
Todo lo anterior, por citar referencias públicas fácilmente contrastables, ya que esta confusión permea incluso entre los agentes que operan en el sector de los hidrocarburos. Por ello, resulta pertinente analizar el origen de esta confusión y el procedimiento actualmente vigente para operar legalmente al por mayor en España.
La autorización extinta para operar al por mayor en el sector de los hidrocarburos
La creencia de la necesidad de una autorización o licencia puede deberse a que esta era requerida en el momento en que se liberalizan las actividades del sector de los hidrocarburos, así, la redacción original del apartado 2 del artículo 42 de la Ley 34/1998, de 07 de octubre, del sector de hidrocarburos (en adelante, LSH), establecía que “serán operadores al por mayor los titulares de refinerías, sus filiales mayoritariamente participadas y aquellos sujetos que obtengan la autorización de actividad a que se refiere el presente artículo”.
El régimen de inicio de la actividad condicionado a la obtención de la autorización se mantuvo vigente el año 2010 cuando se modifica el artículo 42 LSH por medio de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, sustituyendo la necesidad de autorización por un régimen de comunicación previa al inicio de la actividad.
Este cambio normativo es fruto de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, que viene a reformar el marco regulatorio coetáneo. Y así lo indica en su exposición de motivos “en particular, dicha Ley pone énfasis en que los instrumentos de intervención de las Administraciones Públicas en este sector deben de ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación, de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender esas razones. Por otro lado, exige que se simplifiquen los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios”.
La comunicación de inicio de la actividad de comercio al por mayor de productos petrolíferos
De este modo, se elimina la autorización anteriormente exigida para ejercer la actividad, sustituyéndose por el citado proceso de comunicación de inicio de la actividad.
El artículo 42 LSH, es claro en su redacción cuando señala que tendrán la consideración de operadores al por mayor de productos petrolíferos aquellos sujetos que “comercialicen productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor”, solo pudiendo actuar “exclusivamente aquellas sociedades mercantiles que cumplan las condiciones para la realización de la actividad que se establezcan reglamentariamente”, y se establece que “dichas sociedades deberán comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio [ahora, Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO)], que lo comunicará a su vez a la Comisión Nacional de Energía [ahora, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)] y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos [(CORES)], el inicio o cese de la actividad, acompañando la comunicación de una declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones [establecidas reglamentariamente]”.
En este sentido, la norma es clara, el inicio de la actividad no está sujeto a un régimen de autorización, pues únicamente se requiere de una comunicación de inicio al Ministerio, quien lo comunica a la CNMC y CORES.
Sin embargo, la práctica del Ministerio, también puede ser fuente de esta confusión. La dilación existente entre el momento en que se comunica el inicio de la actividad y el momento en que se puede iniciar de manera efectiva la actividad de comercio de productos petrolíferos al por mayor es una cuestión clara que supone una barrera burocrática para el acceso de nuevos operadores al mercado. En este sentido, y en la misma sesión parlamentaria, se indica por parte de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico:
“Gracias, señoría. Insisto, el ministerio no concede autorizaciones. En segundo lugar, el ministerio sigue la tramitación de todos y cada uno de los operadores por igual. En este caso ―disculpe que le rectifique―, en el caso de Villafuel el procedimiento tardó más de seiscientos días, cuando la media es de doscientos. Hasta que no se tuvo toda la documentación, no se remitió a la CNMC para darle de alta en el Registro de Operadores.”.
En consecuencia, la comunicación de inicio no opera como un procedimiento automático, tal y como dispone la norma, sino que se retrasa en el tiempo, con una media de casi siete meses y casos que rozan los dos años. Entonces, ¿depende de la voluntad del Ministerio el inicio de la actividad? Si el inicio de la actividad depende de la voluntad de la Administración, ¿cabe considerarse que el procedimiento de comunicación de inicio constituye, en la práctica, un procedimiento encubierto de obtención de autorización de facto?
