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El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín (Alemania), plantea cuestiones prejudiciales ante el TJUE, con la finalidad que este determine si en una instalación de producción de metales no ferrosos, en la que se utiliza un concentrado de cobre sulfurado en un horno de fusión rápida para la producción de cobre primario y el calor no se utiliza, se cumplen las condiciones de la Decisión 2011/278, para la asignación gratuita de derechos de emisión sobre la base de una subinstalación de referencia de combustible.
La petición se interpone en virtud de litigio principal, donde la Oficina Federal del Medio Ambiente – Servicio de Comercio de Derechos de Emisión (DEHSt), asigna gratuitamente, en el año 2014, 2.596.999 unidades de emisión para el tercer período de comercio, a una empresa que explota una instalación que produce cobre primario, la cual, de conformidad con lo establecido en el anexo I de la Directiva 2003/87, está obligada a participar en el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Sin embargo, el DEHSt, en el año 2018, retira parcialmente la asignación, alegando que la producción de cobre primario a partir de concentrado de cobre no podía tenerse en cuenta en el contexto de una “subinstalación con un punto de referencia de combustible”, sino que debía desvincularse a una “subinstalación con emisiones de proceso”. Por lo anterior, la empresa interpuso recurso, sosteniendo que la asignación gratuita se debió basar en el artículo 3.d) de la Decisión 2011/278.
El TJUE establece que el calor generado cuando el azufre se oxida en un horno de fusión flash, en un convertidor y en un horno de ánodo, es inmensurable y permite la fundición de minerales de cobre presentes en el concentrado de sulfuro de cobre, el cual también contiene carbono, que emite CO2 a la atmósfera; siendo que este calor no está comprendido en el concepto de “calor mesurable”, sino en el de "calor no mesurable”, y que el mismo se consume para la fabricación de un producto –cobre primario-, para el cual no se establece punto de referencia alguno en el anexo I de la Decisión.
Con lo cual, el artículo 3 de la mencionada Decisión, no puede interpretarse en el sentido de que exige, a efectos de la aplicación del índice de referencia de combustible, que la producción de calor no mesurable constituya un “objetivo” o incluso el “objetivo principal” de la actividad de que se trate; dado que la producción del calor no es el objetivo de la subinstalación, sino el medio indispensable para alcanzar dicho objetivo.
Concluye el TJUE, que el concepto de subinstalación comprende un fundidor flash que oxida el azufre presente en la materia prima utilizada, que consiste en un concentrado de cobre.
